(O art. 93, IX, da constituição brasileira, e o abuso de poder na função judicial)

Paulo JB Leal

Advogado no RS e professor

Associado à  ACRIERGS e à ANACRIM

Membro efetivo do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros

 

Carlos Maximiliano inicia seu clássico estudo sobre hermenêutica e interpretação jurídica a partir da ideia de que interpretar é determinar o sentido e o alcance das expressões do direito. Esse conceito, embora correto, é incompleto, pela metade. Melhor teria sido se dissesse que “interpretar é identificar os dados materiais e os processos lógicos utilizados nas relações de imputação que determinam o sentido e o alcance das expressões do direito”.

A razão é singela. A interpretação jurídica é uma atividade que opera no âmbito do sistema de inteligência do indivíduo. Sua finalidade é normativa. Ordena o comportamento humano. E, se ela tem por finalidade determinar o sentido e o alcance de uma expressão de direito, essa expressão só se torna apreensível pelo sistema de inteligência racional na medida em que torna evidente os dados do mundo natural em que está assentada, assim como o modo pelo qual eles estão relacionados aos processos lógicos de imputação que estabelecem o seu alcance.

Por isso, a interpretação é sempre complexa. Exige o atendimento de pelo menos duas exigências: que sejam colocadas em evidência as relações de inteligência, o iter lógico da verificação de conformidade entre a proposição normativa com os dados do mundo natural e, ainda, as relações de imputação que a proposição estabelece entre esses dados e as pessoas.

Etimologicamente, do latim, o ato de interpretar está relacionado à ideia de explicar, traduzir, revelar, “dar” sentido ao objeto da interpretação. Esse conceito, no entanto, como será melhor verificado no exame das relações de inteligência da atividade do jurista, reduz o seu âmbito ao intelecto do intérprete, fazendo que seja o exegeta, e não o mundo natural mediado por ele, quem dá sentido à expressão jurídica.

Toda expressão jurídica é sempre uma proposição linguística contendo um enunciado bivetorial em que um dos apontadores descreve fatos e o outro estabelece imputações nas relações entre fatos do mundo natural e seres humanos. Essa é a razão pela qual toda a interpretação jurídica precisa evidenciar a matéria, o dado do mundo com o qual ela trata, assim como os processos lógicos utilizados nas relações de imputação jurídicas entre fatos e pessoas. Só assim, o processo de inteligência torna-se evidente, pois é a objetividade, mediada pela racionalidade, que dá sentido ao enunciado e não o contrário.

Essa questão explica as razões da incompletude do conceito desenvolvido por Maximiliano, que parte do pressuposto de que a interpretação é sempre resultado da revelação hermenêutica a quem cabe dar sentido ao enunciado, ao invés de fazer dela um modo de condução da razão na identificação da matéria, assim como os processos lógicos presentes na proposição linguística que, mediados pelo homem, produzem imputações sobre fatos do mundo natural.

Tal entendimento é de fundamental importância para o processo hermenêutico, pois permite que as proposições de direito produzam eficácia na esfera das relações intersubjetivas. Afinal, o direito não existe sem o homem e todo o enunciado jurídico constitui, antes de tudo, um guia da inteligência com a função de ordenar a vida individual no âmbito da sociedade.

  1. Fato natural e fato jurídico

O nascimento ou a morte de alguém, a queda de uma árvore, o curso de um rio ou uma tempestade são fatos coordenados pelo mundo da natureza que independem da vontade ou do querer humano. Constituem acontecimentos totalitários que a ação humana pode intervir em determinada medida para alterar o curso, o tempo, mas que, ao final, acabam submetendo totalmente todos os seres. Do ponto de vista da razão, esses acontecimentos devem ser, portanto, tomados por fato natural, o que inclui, obviamente, o próprio homem.

Quando tais eventos naturais, por estarem relacionados direta ou indiretamente a seres humanos por sistemas normativos de imputação, estabelecerem consequências nas relações entre pessoas, o simples fato da natureza ganha uma qualidade especial: torna-se fato jurídico.

Essa questão é a mais relevante instituição da sociedade civilizada por constituir as bases racionais de ordenação do universo do direito. Por conseguinte, identificar os elementos que compõem os fatos naturais e os decorrentes da ação humana que ingressam no âmbito da juridicidade, assim como a amplitude de incidência do sistema de imputação que organiza o ambiente de inteligência utilizado pela razão jurídica, é a tarefa mais importante do hermeneuta e o objetivo a ser perseguido neste estudo.

  1. b. Fato e ação humana no ato jurídico

Toda a proposição jurídica compõe um silogismo contendo a descrição de um fato hipotético, que pode ser simples, como o fato natural, de conformação espontânea ou complexo, como o decorrente da ação humana, seguido de imputação relacionada a ele e a ser verificada no plano da realidade objetiva. A primeira parte do silogismo é dirigida ao mundo natural, à parte que se relaciona com o sistema orgânico dos indivíduos, descrevendo algo; a segunda, à razão, estabelecendo consequências, imputações, a serem verificadas no plano das relações intersubjetivas.

Fato e imputação são, portanto, os dois momentos constitutivos de toda proposição jurídica. Não há quem sustente o contrário e seria absolutamente singelo para o direito ordenar um sistema baseado nisso se não fosse um problema transcendental que a fenomenologia jurídica precisa enfrentar quando incorpora a volição humana entre os elementos constitutivos do fato hipotético de uma determinada proposição jurídica.

A volição, na composição do silogismo jurídico, transforma o fato simples em ato, que constitui um fato complexo, pois exige que seja considerada, para ingressar no plano da faticidade jurídica, a relação de conformidade entre o ato e o direito objetivo. Também é preciso verificar a capacidade subjetiva de quem o pratica e, ainda, examinar a relação de coordenação entre a ação e o resultado do ato. Somente depois disso é que o fato ingressa no âmbito da fenomenologia do direito ao ganhar existência na forma de ato jurídico.

Como pode ser constatado por essas razões, apenas o momento do ingresso do simples fato à condição de ato jurídico já é mais do que suficiente para compor diversos exames. No entanto, como o objetivo deste estudo é verificar a aplicação do direito pelos juízes, crê-se ter sido destacada, de modo suficiente a ser entendido, a distinção entre ambos.

  1. Fato, realidade e razão humana

Inicialmente, é preciso destacar que as relações entre homem e universo se dão de dois modos distintos: um, em que ambos constituem totalidade absoluta e outro, em que o homem é uma das infinidades de partes desse mesmo universo, no qual ele se distingue por ser dotado da capacidade racional.

Portanto, para tratar de qualquer tema com o de entender o uso que o homem faz da razão, é preciso examinar os processos lógicos utilizados na ordenação das relações entre totalidade e parte (universo e homem) na constituição do sistema de inteligência racional.

Do ponto de vista dos processos materiais que produzem a inteligência racional, todo e qualquer evento que ocorra no universo relacionado a um dos sentidos humanos é impresso no organismo por meio da sensibilidade. Essa impressão independe da volição, do querer humano e, quando ela ocorre, é sintetizada compulsoriamente no organismo, modificando o ser humano, que se transforma, passa a ser diferente, pois deixa o organismo do estado anterior para ser outro, o novo, modificado pela síntese da impressão produzida pelo fato natural.

Toda vez que um som é emitido, uma onda longitudinal, de forma circuncêntrica, produzirá vibrações que serão sintetizadas pela cóclea humana; quando partículas se desprendem de um objeto, excitam o olfato e sensibilizam o epitélio de modo a fazê-lo produzir sínteses dessa matéria no organismo; quando um feixe luminoso incide sobre algo, a reflexão da luz carrega a retina com diferentes comprimentos de ondas eletromagnéticas, moldadas com dados relativos à forma e cores do objeto em que foram refletidas, que serão sintetizadas pelo lobo occipital; quando elementos tocam as papilas gustativas, informações sobre a composição química e orgânica dos elementos serão sintetizadas pelo palato; quando determinada matéria entra em contato com o corpo de alguém, células sensoriais produzirão sínteses no organismo humano com informações sobre a tessitura e condições térmicas do objeto.

Todos esses processos químicos e físicos produzem impulsos elétricos, encaminhados para diferentes regiões do organismo, cada um deles especializado na ordenação dos dados sensíveis, de modo a compor um complexo sistema de memórias (sínteses) que passarão a representar, no sistema de inteligência racional, os dados produzidos pela objetividade fenomênica sobre o organismo.

Do ponto de vista humano, esse é o universo no qual a razão se reconhece e isso é o que ela passa a tomar por conta da “realidade”: impressões produzidas por fenômenos, pela objetividade sensível, que resultam em sínteses dos impulsos elétricos produzidos no organismo por essas impressões.

Por conseguinte, tomando-se o universo na perspectiva humana, ele não passa de sínteses representativas das relações entre totalidade e parte (homem e universo) produzidas pelas impressões fenomênicas por meio da sensibilidade.

São essas impressões que compõem o sistema de dados que é tomado na conta de realidade objetiva. Para o homem, o universo, ou as coisas que o integram, não passam de sínteses produzidas por suas sensações e são elas que precisam de distinção em qualquer estudo que tenha o sincero e honesto propósito de tratar de temas em que seja preciso distinguir, em um silogismo lógico, fatos e imputações racionais produzidos pela razão humana.

  1. O problema da verdade e da justiça no direito

Se a distinção entre fato e realidade, do ponto de vista racional, envolve toda essa complexidade, imagine, então, definir o que deve ser tomado na conta da verdade e do justo na perspectiva de diferentes pessoas, especialmente quando elas se encontram em relações de conflito. Sem dúvida, essa é uma das mais difíceis e intrincadas questões a serem tratadas pelos sistemas que têm por função resolver litígios, pois estabelecer critérios seguros a respeito dos processos lógicos a serem observados em julgamentos é uma tarefa que exige a ordenação de um sistema de inteligência próprio do sistema jurídico.

De Salomão a Malatesta indaga-se: O que é verdade? O que é e como são produzidas as noções que a razão toma como guia para conduzir os juízos humanos sobre o mundo da natureza? Existem verdades universais? É possível encontrar critérios para verificar o percurso lógico utilizado na formulação das noções que o homem toma como fundamento das suas ideias a respeito de si e das demais pessoas que fazem parte do mundo em que vive?

Sem exagero, os temas das verdades e do justo envolvem discussões que estão sempre envoltas de mistérios e de mitos e, quando tratados em meio a seres espiritualmente toscos, se transformam no principal instrumento da trapaça, da ilusão e do logro. O certo é que, para o indivíduo comum, justiça é sempre a concordância entre seus interesses com os dados do mundo em que ele vive, e verdade é tudo aquilo que ele toma em consideração para que seus interesses se realizem.

Logo, entender os processos de ordenação racional e as bases materiais nas quais se assentam as noções utilizadas no âmbito do direito, em especial na teoria da justiça, é a principal tarefa a ser cumprida pelo jurista, pois é ela que promove higidez nos sistemas que tendem a facilitar ou a interditar posições humanas em face da multiplicidade de interesses que atuam sobre os agrupamentos sociais.

Por isso, imaginando ter conseguido demonstrar, mesmo que perfunctoriamente, os processos lógicos e os dados materiais que constituem a realidade no sistema orgânico dos indivíduos, pergunta-se: é possível encontrar critérios seguros para verificar como são estabelecidos os relacionamentos que o homem utiliza, auxiliado por seus sentidos, para produzir as noções que ele emprega para pensar sobre si e sobre as demais pessoas que fazem parte do mundo em que vive?

Obviamente que esse tema permite vários e múltiplos enfoques, já tratados em dois outros estudos[1], mas, como o objetivo aqui é examinar, do ponto de vista do direito objetivo, o dever de fundamentação das decisões judiciais, deixa-se essa investigação para outra oportunidade, se é que já não foi suficientemente tratada naqueles textos.

  1. Verdade real e verdade processual

As relações que se estabelecem entre organismo humano e objetividade, na constituição dos dados que o sistema de inteligência toma por conta da realidade, são sínteses de impressões produzidas por meio das sensações.

As sensações são as mediadoras das relações entre ser humano e natureza, mas, embora seja possível imaginar que o homem consiga pensar objetos ou coisas quando trata sobre o mundo, isso não passa de uma imensa ilusão. Ele pensa sobre as sínteses que a objetividade produziu em seu organismo por meio das sensações ou, no máximo, quando os dados são dotados de atualidade, sobre as impressões imediatas causadas pela matéria do fenômeno sobre sua sensibilidade.

Esse é o motivo pelo qual as paisagens, os sabores, os cheiros, os sons ou a intensidade térmica de objetos que estiveram em contato com a sensibilidade humana, embora nunca mais sejam vistos, saboreados, olfatados, ouvidos ou apalpados, permanecem presentes no sistema de racionalidade, mesmo depois de transcorrido tempo do momento em que ocorreram.

Essas impressões compõem as sínteses que constituem as memórias dos indivíduos, tomadas na conta das verdades acumuladas no curso de suas existências. No entanto, não passam de memórias de sensações referidas a seres, ações, objetos e coisas e não seres, ações, objetos e coisas como a desatenção os leva a imaginar.

Portanto, distinguir essa dimensão da racionalidade é o único modo possível para identificar o que se pode tomar na conta de verdade “real”. Verdades são memórias de sensações e distintas de relatos de memórias de sensações, os quais constituem o sistema das crenças ou das verdades processuais, ou seja, a matéria-prima das ideologias que tanto se presta para a manipulação da razão humana nas relações  estabelecidas na vida em sociedade.

A verdade processual, diferentemente da real, não decorre de impressões produzidas pela objetividade no plano da sensibilidade, mas da capacidade que todo ser humano possui de imaginar, ou de produzir ideias, tomando as suas experiências como modelo de ordenação do sistema racional.

Essa distinção é relevante pois, se interpretar é identificar os dados materiais e os processos lógicos utilizados nas relações de imputação que estabelecem o sentido e o alcance das expressões do direito, pôr às claras os processos pelos quais esses dados são identificados no percurso racional utilizado pelo intérprete é o único modo de ter controle sobre as bases que constituem o resultado da interpretação.

Nesse sentido, Maximiliano expõe, em sua obra, que interpretar é determinar o sentido e o alcance das expressões de direito, pois cabe a ele fundamentar, pôr em evidência, a matéria constitutiva dos fatos dotados de juridicidade com a qual ele trata. É isso que permite o controle dessa atividade de modo a fazer com que ela não seja produzida de forma totalmente arbitrária.

  1. Da fundamentação das decisões judiciais

A sentença judicial, como todo o ato jurídico, também está sujeita à verificação da sua conformidade com o direito objetivo do Estado, à capacidade objetiva e subjetiva de quem a profere e, igualmente, à relação de coordenação entre a ação e o resultado. Como toda proposição jurídica, ela também compõe um silogismo lógico que contém a descrição de fatos, seguido de imputações que incidem sobre a vida humana em sociedade. Essa é a razão pela qual estabelecer, compulsoriamente, proposições que contenham o percurso lógico a ser seguido pelo juiz em sua atividade, tem sido um objetivo insistentemente buscado pelo legislador.

Em uma República, nenhum poder é maior que o do Juiz. Investido de uma autoridade quase absoluta, ele presta contas de sua atividade apenas à razão, pois exerce uma função em que a palavra fundamentada nas noções de verdade, de legalidade e, agora, com a introdução de princípios com funções normativas, de justiça, converte-se em força bruta ao ganhar legitimidade para determinar a alteração na situação patrimonial e na liberdade dos indivíduos.

Nesse sentido, é de suma importância o controle da atividade utilizada na função judicial, delimitando claramente como deve ocorrer o percurso lógico-racional utilizado em julgamentos de maneira a impedir que ele seja arbitrário, sem controle. No caso, o dever de fundamentação das decisões dos juízes é a única forma de submeter essa atividade à razão instrumental, própria do sistema jurídico.

O motivo da exigência dessa fundamentação é relativamente singelo. Para o juiz, os fatos, tanto os naturais como os humanos, só chegam ao seu conhecimento enquanto narrativas. São relatos de autores, de réus, de testemunhas, peritos, mas não passam, jamais, de narrativas e não há, salvo em raríssimos casos de fatos típicos que eventualmente possam ocorrer na presença do julgador, verdade real a ser tomada em consideração. Para o juiz, a verdade é sempre processual e é produzida apenas em seu intelecto por meio de relatos já que a realidade, historicamente, está no passado dos sujeitos que promovem narrativas por meio do processo judicial.

Poe essa razão, justifica-se a exigência da equidistância do juiz em relação aos sujeitos que participam das narrativas, pois esse é o único modo de assegurar a todos os participantes do teatro judicial as mesmas oportunidades na produção do material que formará seu convencimento e servirá de argumento retórico de validação de sua atividade.

  1. Escorço histórico do tema

No Brasil, a primeira lei, ao que parece, com o objetivo de regulamentar a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais vem do Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, que tratava das disposições relativas ao processo comercial. O art. 232, do regulamento que “Determina a ordem do Juizo no Processo Commercial” estabelecia que a sentença deveria “…ser clara, summariando o Juiz o pedido e a contestação com os fundamentos respectivos, motivando com precisão o seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a lei, uso ou estylo em que se funda.

Posteriormente, passado o período das legislações processuais dos Estados, o Decreto-lei 1608, de 18 de setembro de 1939, conhecido por ter sido o primeiro Código Nacional de Processo do Brasil, no art. 280, estabelecia que a sentença deveria ser clara e precisa, contendo o relatório, os fundamentos de fato e de direito e, por fim, a decisão, que foi praticamente repetida no Código de Processo Civil de 1973, cujo art. 458, determinava que o juiz deveria estabelecer, na sentença, os fundamentos em que analisou as questões de fato e de direito.

A grande inovação em relação a esse tema foi dada pela Constituição de 5 de outubro de 1988, ao introduzir, de forma categórica, no art. 93, IX, a obrigatoriedade, sob pena de nulidade, da fundamentação das decisões judiciais.

Embora essa obrigação já estivesse implícita nos textos legais desde 1850, a obrigatoriedade de fundamentação sob cominação de nulidade foi a grande inovação da Constituição Federal de 1988.

Por fim, o Código de Processo Civil de 2015, disciplinando integralmente o que constava do texto da Constituição Federal, estabeleceu que não se considerava fundamentada a decisão judicial que se limitasse a indicar ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; empregasse conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência; invocasse motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão judicial; não enfrentasse todos os argumentos deduzidos no processo capaz de infirmar a conclusão adotada no julgamento; se limitasse a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrasse que o caso sob julgamento se ajustava àqueles fundamentos; deixasse de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. E, ainda, no caso de colisão entre normas, deveria justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão adotada.

Conquanto esse tema também tivesse sido tratado pelo processo penal, trabalhista, juizados especiais, entre outros, em linhas gerais, o sistema normativo tratando do dever de fundamentação das decisões são esses, ou seja, que o juiz, para que possa decidir validamente, tem o dever de examinar os fatos dotados de juridicidade (dados materiais), invocados pelas partes para fundamentar pretensões, e indicar as relações desses fatos com o sistema de imputação que determinam o sentido e o alcance das expressões produzidas pelo direito. Do contrário, seu agir é arbitrário, fazendo com que o próprio juiz, a quem o Estado incumbiu a missão de fazer com que as pessoas se submetam à legalidade, seja o agente de violação do sistema jurídico.

  1. Do exercício arbitrário da função judicial

Conforme já exposto, diferentemente do que ocorre com os integrantes dos demais poderes, no Brasil de Regime Republicano, os juízes exercem poder quase absoluto. Enquanto os poderes legislativo e executivo ganham legitimidade para exercer suas funções por delegação do sufrágio universal, a legitimidade dos juízes decorre apenas da aprovação em processo seletivo[2] realizado pelos próprios integrantes do Poder Judiciário e o único meio de que a sociedade dispõe para controlar esse poder, pessoal e vitalício, é obrigá-los a fundamentar as suas decisões.

No entanto, é importante ressaltar que a fundamentação não é livre ou discricionária. Menos ainda arbitrária e tampouco haveria razões para a existência de leis dispondo o modo pelo qual a fundamentação de uma decisão judicial deva ser feita, pois ela ocorre quando são expostos, claramente e em ordem, os elementos de racionalidade utilizados na delimitação da matéria tomada como existente e, do mesmo modo, o iter lógico da imputação, ou seja, os dados do mundo natural tidos como fundamento de faticidade jurídica, assim como o percurso racional deduzido do sistema normativo do Estado.

Tal questão é da maior relevância para uma sociedade de indivíduos submetidos ao processo civilizatório, especialmente quando diz respeito a sujeitos investidos em funções de poder que têm por finalidade fazer com que todos os membros de uma sociedade se submetam ao Estado de Direito.

No entanto, quando se verifica o nível de detalhamento da lei a respeito do percurso racional a ser utilizado na fundamentação da atividade judicial é porque algo de muito grave está a ocorrer na administração da justiça. Ora, se foi preciso a atuação do legislador para determinar o modo de condução da atividade intelectiva dos juízes, própria da razão instrumental, é porque a situação tornou-se insustentável. Então há que se investigar os motivos pelos quais fatos como esse estão a ocorrer.

Diferentes podem ser as respostas a essa indagação. Uma delas, mais evidente, parece ser decorrente da crise que assola o desenvolvimento da razão moderna, que antes mesmo de ter cumprido sua missão de dotar os indivíduos de competências que os permitam assumir o domínio do sistema racional, por ser totalmente incompreendida, tem sido dada por superada.

Também é possível imaginar que a ampliação desmensurada do âmbito de intervenção da atividade judicial na sociedade humana tenha uma parcela de responsabilidade por essa crise. Com a introdução de fundamentos morais no ambiente da juridicidade e a transformação do sistema de administração da justiça em espaço de disputa política e de produção de riquezas, não há área alguma que não esteja sob os domínios da função judicial. Isso acabou produzindo uma avalanche de demandas de tal ordem que tornou impossível aos juízes o exercício de suas atividades sem delegá-las a terceiros.

No entanto, sejam quais forem as razões da crise, é dever do juiz, no exercício de sua atividade, expor, de modo claro e preciso, a origem dos dados tomados como existentes em sua decisão, assim como o modo pelo qual foi produzido o sistema de imputações dotados de juridicidade que utilizou, seja ele de natureza moral, decorrente de lei, de costumes ou de qualquer outro preceito normativo. O certo é que decidir sem dizer como o ato final, compulsório, que incidirá sobre os bens ou a liberdade das pessoas foi produzido, de modo a dotar-se de legitimidade, é algo totalmente inadmissível.

Em razão disso é que, embora não haja previsão de fato típico específico no sistema que disciplina o exercício abusivo do poder judicial, o uso arbitrário de razões em uma atividade que deve submeter-se ao controle de legalidade está a parecer que, no mínimo, infringe o preceito disciplinado no art. 11, da lei 8.429 de 2 de junho de 1992, visto que tal norma qualifica como de improbidade todo e qualquer ato de autoridade que atente contra os princípios da administração pública ou que, por ação ou omissão, viole o dever da legalidade.

[1]    Ciência e conhecimento no sistema de inteligência humano e Palavra e razão civilizada.

[2]    Embora uma pequena parte se submeta a processo de eleição, exercida de forma indireta, por meio dos poderes legislativo e executivo.